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依據(jù)1840篇最高人民法院審理的建設(shè)工程施工合同糾紛案件的裁判文書，本文梳理了242條裁判規(guī)則，其中工程價款92條、司法鑒定30條；根據(jù)司法解釋；參考《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2013，以下簡稱《工程量清單計價規(guī)范》）及部門地方司法性文件；就工程索賠梳理了23個問題，現(xiàn)整理出來，供參考。
1.什么是索賠？
答：依據(jù)《工程量清單計價規(guī)范》第2.0.23條規(guī)定，索賠是指在工程合同履行過程中，合同當(dāng)事人一方因非因己方的原因而遭受損失，按合同約定或法律法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)由對方承擔(dān)責(zé)任，從而向?qū)Ψ教岢鲅a償?shù)囊蟆?
2.因已方原因而遭受損失，可以向?qū)Ψ剿髻r嗎？
答：依據(jù)《工程量清單計價規(guī)范》第2.0.23條規(guī)定，不可以。
3.哪些情況屬于非己方原因？
答：己方原因之外的原因均屬于非己方原因，比如對方原因、不可抗力、在施工現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)文物、場外交通設(shè)施無法滿足施工需要、基礎(chǔ)資料存在錯誤或遺漏、監(jiān)理人的原因、法律法規(guī)規(guī)章政策發(fā)生變化、不利物質(zhì)條件、異常惡劣的氣候條件、停工84日以上的、未經(jīng)發(fā)包人同意承包人在約定之外采取的安全措施、人工單價發(fā)生變化、材料價格發(fā)生變化、施工機械臺班單價或者施工機械使用費發(fā)生變化、設(shè)計原因、工程設(shè)備制造原因、非因發(fā)包人或承包人原因?qū)е鹿こ痰娜毕莼驌p壞、市場物價波動、工程量增加或減少、工程量清單缺項或漏項等。
4.如果沒有損失，可以索賠嗎？
答：依據(jù)《工程量清單計價規(guī)范》第2.0.23條規(guī)定，不可以。
5.一方因非已方要求遭受損失要求對方承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)是什么？
答：依據(jù)《工程量清單計價規(guī)范》第2.0.23條規(guī)定，依據(jù)是合同約定和法律法規(guī)規(guī)定。
6.發(fā)包人可以索賠嗎？
答：依據(jù)《工程量清單計價規(guī)范》第2.0.23條規(guī)定，可以。
7.索賠是一種單方行為嗎？
答：是。依據(jù)《工程量清單計價規(guī)范》第2.0.23條規(guī)定，索賠是發(fā)承包一方向另一方提出的補償要求，該補償要求并未得到另一方確認，即索賠是一種單方行為。
8.承包人索賠的內(nèi)容是什么？
答：依據(jù)《建設(shè)工程施工合同示范文本》（GF—2017—0201，以下簡稱《示范文本》）通用條款第19.1條規(guī)定，承包人索賠的內(nèi)容是追加付款和（或）延長工期。
9.發(fā)包人索賠的內(nèi)容是什么？
答：依據(jù)《示范文本》通用條款第19.3條規(guī)定，發(fā)包人索賠的內(nèi)容是賠付金額和（或）延長缺陷責(zé)任期。
10.索賠期限是多久？
答：依據(jù)《示范文本》通用條款第19.1條和第19.3條規(guī)定，發(fā)承包雙方應(yīng)在知道或者應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)向監(jiān)理人遞交索賠意向通知書。
11.逾期索賠是否失去索賠的權(quán)利？
答：有爭議。
依據(jù)《示范文本》通用合同條款19.1條和19.3條，發(fā)承包雙方未在28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的，承包人喪失要求追加付款和（或）延長工期的權(quán)利，發(fā)包人喪失要求賠付金額和（或）延長缺陷責(zé)任期的權(quán)利。
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《建工司法解釋（一）》）第十條規(guī)定，承包人未在約定期限內(nèi)索賠的，法院不予支持。該條亦同時規(guī)定了兩種除外情形，即“發(fā)包人在約定期限后同意工期順延”和“承包人提出合理的抗辯”；“發(fā)包人在約定期限后同意工期順延”即雙方對此已就工期達成了變更協(xié)議；索賠和變更是不同性質(zhì)的法律行為，索賠是單方行為，變更是雙方行為。
最高人民法院的裁判文書對此有不同觀點。一種觀點認為逾期索賠的即失去索賠的權(quán)利。
比如中鐵十九局集團有限公司、哈密市和翔工貿(mào)有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書（（2020）最高法民終348號）中最高人民法院認為，雖然一審法院認定哈密和翔公司中斷供應(yīng)柴油給中鐵十九局造成損失，但中鐵十九局提交的其給哈密和翔公司落款日期為2013年7月5日的《關(guān)于申請補償因柴油中斷造成停工損失的報告》，因哈密和翔公司對該報告的真實性不認可且中鐵十九局亦未提交證據(jù)證明其將該報告向哈密和翔公司送達。
依據(jù)《施工承包合同》13.1款中關(guān)于“因以下造成計劃延誤、且無法通過調(diào)整消除對年度工程進度計劃的影響時，經(jīng)甲方和監(jiān)理確認，計劃可適當(dāng)削減：……（3）因甲方原因使甲供材料出現(xiàn)短缺，致使施工不能正常進行；……”的約定，以及第13.2款關(guān)于“乙方（中鐵十九局）應(yīng)在第13.1款情況發(fā)生后14天內(nèi)，就延誤計劃以書面形式提出報告，經(jīng)甲方和監(jiān)理確認，計劃可適當(dāng)削減”的約定，一審判決以中鐵十九局未提交證據(jù)證明其在合同約定期限向哈密和翔公司和監(jiān)理提出異議，而認定中鐵十九局關(guān)于哈密和翔公司賠償其因停工造成損失的主張與雙方合同約定不符而未支持中鐵十九局的該項請求亦無不當(dāng)。
本案中，哈密和翔公司于2013年8月3日與中鐵十九局在會議中已經(jīng)確認采剝計劃進行調(diào)整。哈密和翔公司又于2013年11月29日向中鐵十九局下達《關(guān)于吉朗德煤礦全年任務(wù)調(diào)整的通知》，明確對吉朗德煤礦全年任務(wù)進行調(diào)整。
根據(jù)案涉《施工承包合同》第33.1款關(guān)于“哈密和翔公司有權(quán)指示中鐵十九局對工程或任何單位工程的形式、質(zhì)量或數(shù)量作出變更”的約定以及第34.1款關(guān)于“如果中鐵十九局認為工程變更（包括設(shè)計變更和需另行計價的隱蔽工程）超出了其包干范圍，應(yīng)在工程變更確定后14天內(nèi)，提出變更工程價款的報告，如中鐵十九局在雙方確定變更的發(fā)生后14天內(nèi)不向哈密和翔公司和監(jiān)理提出變更工程價款的報告時，視為該項變更不涉及合同價款的變更”的約定，中鐵十九局未能舉證其在任務(wù)調(diào)整確定后的14日內(nèi)，依據(jù)上述約定提出異議，中鐵十九局關(guān)于“哈密和翔公司在2011年9月招標(biāo)文件中寫明案涉工程施工五年，中鐵十九局按照穿爆工程量、剝離工程量的約定準備機械設(shè)備和人員，但從2013年11月25日開始，哈密和翔公司開始下發(fā)調(diào)減年度生產(chǎn)計劃文件，至2016年中鐵十九局共損失23746235.32元”的主張，本院不予采信。
另一種觀點認為，逾期索賠未尚失繼續(xù)索賠的權(quán)利。比如四川雅眉樂高速公路有限責(zé)任公司、攀枝花公路建設(shè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書（（2017）最高法民申1182號）中最高人民法院認為，雙方當(dāng)事人雖在合同中約定“關(guān)于索賠：根據(jù)合同約定，承包人認為有權(quán)得到追加付款和（或）延長工期的，應(yīng)按以下程序向發(fā)包人提出：
①承包人應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向監(jiān)理遞交索賠意向通知書，并說明發(fā)生索賠事件的事由。承包人未在前述28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書，喪失要求追加付款和（或）延長工期的權(quán)利；
②承包人應(yīng)在索賠意向通知書后28天內(nèi)，向監(jiān)理人正式提交索賠通知書�！�，但上述約定系當(dāng)事人對于解決糾紛的程序性約定，并非權(quán)利的存續(xù)期間，雅眉樂公司關(guān)于攀路公司未按合同約定在28天內(nèi)主張即喪失索賠權(quán)的觀點不能成立，原判決適用法律并無錯誤。
另外，部分地方司法性文件規(guī)定，逾期索賠的未尚失繼續(xù)索賠的權(quán)利。比如《河北省高級人民法院關(guān)于印發(fā)<建設(shè)工程施工合同案件審理指南>的通知（冀高法﹝2018﹞44號）第47條規(guī)定，工期延誤的責(zé)任應(yīng)該由造成工期延誤的過錯一方承擔(dān)，發(fā)包人僅以承包人未在合同約定的期限內(nèi)提出工期順延申請而主張工期不能順延的，人民法院不予支持。安徽省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見（二）（2013年12月23日安徽省高級人民法院審判委員會民事執(zhí)行專業(yè)委員會第32次會議討論通過）第四條規(guī)定，承包人未能提供順延工期的簽證等書面文件，但能夠證明工程存在延期開工、不具備施工條件、設(shè)計變更、工程量增加、發(fā)包人指定的分包工程遲延完工、不可抗力等不可歸責(zé)于承包人的原因，影響施工進度的，可以允許承包人相應(yīng)順延工期。
12.處理索賠報告的期限是多久？
答：處理索賠報告的期限為28天。依據(jù)《示范文本》通用合同條款19.2條和19.4條，發(fā)包人應(yīng)在監(jiān)理人收到索賠報告或有關(guān)索賠的進一步證明材料后的28天內(nèi)，由監(jiān)理人向承包人出具經(jīng)發(fā)包人簽認的索賠處理結(jié)果；承包人應(yīng)在收到索賠報告或有關(guān)索賠的進一步證明材料后28天內(nèi)，將索賠處理結(jié)果答復(fù)發(fā)包人。
13.逾期答復(fù)是否可以認定為認可索賠要求？
答：可以。依據(jù)《示范文本》通用合同條款19.2條和19.4條，發(fā)包人未在監(jiān)理人收到索賠報告或有關(guān)索賠的進一步證明材料后的28天內(nèi)作出答復(fù)的，則視為認可承包人的索賠要求；如果承包人未在收到索賠報告或有關(guān)索賠的進一步證明材料后28天內(nèi)作出答復(fù)的，則視為對發(fā)包人索賠要求的認可。
14.承包人接受竣工付款證書后，可以再提出工程接收證書頒發(fā)之前的索賠嗎？
答：不可以，依據(jù)《示范文本》通用合同條款19.5條規(guī)定，承包人按照《示范文本》通用合同條款14.2條接受竣工付款證書后，其無權(quán)再提出在工程接收證書頒發(fā)以前所發(fā)生的任何索賠。
15.承包人在最終結(jié)清申請單中可以向發(fā)包人索賠嗎？
答：可以。承包人按照《示范文本》通用合同條款14.4條規(guī)定提交的最終結(jié)清申請單中，僅限于提出工程接收證書頒發(fā)后的發(fā)生的索賠。
16.索賠的程序是怎樣的？
答：依據(jù)《示范文本》通用合同條款19.1條和19.3條規(guī)定，發(fā)承包雙方應(yīng)在知道或者應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)向監(jiān)理人遞交索賠意向通知書；發(fā)承包雙方應(yīng)在發(fā)出索賠意向通知書的28天內(nèi)通過監(jiān)理人向?qū)Ψ秸竭f交索賠報告。
17.索賠和簽證是一回事兒嗎？
答：不是。《工程量清單計價規(guī)范》2.0.24條規(guī)定，現(xiàn)場簽證是指發(fā)包人現(xiàn)場代表（或其授權(quán)的監(jiān)理人、工程造價咨詢?nèi)耍┡c承包人現(xiàn)場代表就施工過程中涉及的責(zé)任事件所作的簽認證明；由此，現(xiàn)場簽證在法律性質(zhì)上屬于合同變更。由索賠的概念可知，索賠不是合同變更。在索賠的處理中，發(fā)承包一方接受索賠處理結(jié)果的，該索賠即轉(zhuǎn)化為現(xiàn)場簽證，屬于合同變更。
《建工司法解釋（一）》第十條規(guī)定的“發(fā)包人或者監(jiān)理人簽證等方式確認”屬于合同變更，該條規(guī)定“承包人雖未取得工期順延的確認，但能夠證明在合同約定的期限內(nèi)向發(fā)包人或者監(jiān)理人申請過工期順延且順延事由符合合同約定，承包人以此為由主張工期順延的，人民法院應(yīng)予支持�！�，該規(guī)定屬于索賠。
18.能否主張索賠款利息？
答：依據(jù)廣元市川越建筑勞務(wù)有限公司、中國水利水電第八工程局有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書（（2020）最高法民終912號），可以。
19.索賠款利息標(biāo)準如何認定?
答：依據(jù)廣元市川越建筑勞務(wù)有限公司、中國水利水電第八工程局有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書（（2020）最高法民終912號），索賠款利息按照市場報價利率確定。
20.索賠款利息從什么時候計算？
答：從起訴之日計算。比如廣元市川越建筑勞務(wù)有限公司、中國水利水電第八工程局有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書（（2020）最高法民終912號）中最高人民法院認為，川越公司一審提起訴訟時提出了索賠主張，對川越公司主張的索賠款項的利息，應(yīng)當(dāng)從川越公司2015年6月16日提起訴訟之日起算。
21.合同無效，約定發(fā)包人導(dǎo)致停窩工的，發(fā)包人不承擔(dān)停窩工損失，該約定是否參照執(zhí)行？
答：參照執(zhí)行。
比如四川省第四建筑有限公司（原四川省第四建筑工程公司）、匯豐祥商業(yè)控股有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書（（2020）最高法民終1145號）中寧夏回族自治區(qū)高級人民法院認為，關(guān)于停、窩工損失以及由此產(chǎn)生的貸款利息、同期銀行透支利息等損失。案涉建設(shè)工程施工合同雖屬無效，但合同中關(guān)于工期約定的內(nèi)容是與計算工程價款數(shù)額有關(guān)的內(nèi)容，且是雙方當(dāng)事人簽訂合同時的真實意思表示，應(yīng)當(dāng)予以參照適用。
案涉建設(shè)工程施工合同中關(guān)于工期條款的約定，其中第5.6.1條款約定：“因以下原因在施工關(guān)鍵線路（按乙方提交，并經(jīng)甲方、監(jiān)理確認的施工網(wǎng)絡(luò)圖中關(guān)鍵線路）造成工期延誤，經(jīng)甲方確認，工期相應(yīng)順延；但甲方不再承擔(dān)包括乙方窩工停工費等在內(nèi)的任何費用（已經(jīng)由乙方在增加的措施費中包干考慮）：（b）甲方引起的工程延期開工、停建、緩建、暫停施工”，參照上述約定內(nèi)容，因匯豐祥公司原因造成的工期延誤，匯豐祥公司給予順延工期，但不承擔(dān)四建公司的停、窩工損失。本案中，關(guān)于四建公司主張的1#、2#、3#樓因建設(shè)方案調(diào)整原因，致使其停工造成的損失問題，四建公司曾于2014年4月8日及2014年5月6日向匯豐祥公司發(fā)出2份《工作聯(lián)系單》，寫明案涉工程因匯豐祥公司原因造成停、窩工，匯豐祥公司以及監(jiān)理工程師在該《工作聯(lián)系單》以及所附《進場人員窩工費用、機械周轉(zhuǎn)料具租賃費用清單》上簽字或蓋章，后匯豐祥公司按照四建公司發(fā)出的《工程延期報審表》，經(jīng)過審核，同意延長工期77天。
之后，對四建公司的停、窩工損失，盡管雙方也予以了協(xié)調(diào)、磋商，但最終未能達成一致意見，無法認定雙方對停、窩工損失問題達成了新的處理意見，故仍應(yīng)當(dāng)參照合同約定處理該問題。
關(guān)于四建公司主張的案涉工程3#樓因功能調(diào)整致其停工所造成的損失問題，因其提供的證據(jù)不足以證明其主張，且亦應(yīng)當(dāng)參照合同約定處理該問題。故對四建公司要求匯豐祥公司承擔(dān)停、窩工損失以及由此產(chǎn)生的貸款利息、同期銀行透支利息的訴訟請求不予支持。
22.約定停窩工損失包含在風(fēng)險包干費用中，該約定是否有效？
答：有效。
比如江蘇省華建建設(shè)股份有限公司、重慶栩?qū)挿康禺a(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書（（2020）最高法民終132號）中重慶市高級人民法院認為，根據(jù)《施工總承包合同》第14.1.2條約定：“當(dāng)暫停施工時間不超過3個月（單次連續(xù)停工時間）時，相應(yīng)順延工期，產(chǎn)生的經(jīng)濟損失，已包含在風(fēng)險包干費中。”
故《工程造價司法鑒定意見書》-《鑒定項目匯總表》第6條簽證部分6.1.35#土建-003基礎(chǔ)工程未及時驗收停工損失費，涉及停工35天，其相應(yīng)損失已包含在風(fēng)險包干費中，不應(yīng)單獨計取經(jīng)濟損失；6.1.66#土建-003樓基礎(chǔ)工程驗收停工損失費，涉及停工40天，不應(yīng)單獨計取經(jīng)濟損失；6.1.10工程施工用電不足造成工期和費用損失簽證中載明的天數(shù)為30天，不應(yīng)單獨計取經(jīng)濟損失；6.1.15古樹移植不及時造成工期和費用損失，涉及停工20天，不應(yīng)單獨計取經(jīng)濟損失；6.1.16機電安裝停工損失，窩工31天，不應(yīng)單獨計取經(jīng)濟損失；6.1.17圖紙發(fā)放不及時造成損失簽證，涉及工期30天，不應(yīng)單獨計取經(jīng)濟損失；6.1.18、6.1.19、6.1.20、6.1.21土方-003藍天辦要求停工簽證1-4，涉及停工天數(shù)4天、3.5天、4.5天、7天，不應(yīng)單獨計取經(jīng)濟損失。
23.合同無效,約定不可抗力導(dǎo)致的停窩工損失由承包人承擔(dān)的，該約定是否可以參照執(zhí)行？
答：可以。
比如四川省第一建筑工程有限公司、云南萬都房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書(（2019）最高法民終1134號)中最高人民法院認為，案涉合同通用條款第39條和專用條款第39條的約定，因地震等不可抗力事件導(dǎo)致承包人機械設(shè)備損壞及停工損失的，由承包人承擔(dān)。
就本案而言，2014年8月3日，云南省昭通市魯?shù)榭h發(fā)生6.5級地震，行政主管部門發(fā)出停工通知。2014年8月8日，行政主管部門口頭通知四川一建可以恢復(fù)施工；2014年8月15日，行政主管部門電話通知四川一建可以恢復(fù)施工；2014年8月22日，行政主管部門召開會議要求四川一建盡快恢復(fù)施工。之后，四川一建于2014年9月2日恢復(fù)施工。
前述事實表明第一次停工原因系不可抗力，依照前述約定承包人機械設(shè)備損壞及停工損失由承包人承擔(dān)。雖然案涉合同無效，但畢竟為當(dāng)事人所實際履行，在處理糾紛時應(yīng)予充分考量，故四川一建主張8.03地震及因城市管理需要造成的停工損失227.80萬元，與雙方約定相悖，故一審以此為依據(jù)進行認定，符合當(dāng)事人的真實意思，并無不當(dāng)。
來源：工程造價管理
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